Fachbeiträge

I. Einführung: Rat und Tat, Rat und Macht

Um in „Beratung und Recht“ einzuführen, muss man zunächst umreißen, wovon man spricht. Unter Beratung verstehen viele Verschiedenes. Eine Beratung findet man im Bundestag und im Gericht, in der Behörde und beim Rechtsanwalt, im Verband oder in der Familie. Ganz unterschiedliche Vorgänge werden hier als Beratung bezeichnet. Ob und wie sie im Recht einzuordnen sind, Recht setzen oder gestalten, ist nicht gleich. Um dies zu beurteilen, müssen Wirklichkeit und Normen angesehen werden. Doch Sprache und Wirklichkeit stehen im Wechselverhältnis, wenn es darum geht, Begriffe zu bilden. Das Recht muss sich der Wirklichkeit zuerst über die sprachliche Seite nähern: Was ist eigentlich Beratung? Die Beratung ist ein Vorgang, in dem Rat erzeugt wird.

Für den ersten sprachlichen Zugriff liegt es nahe, das Deutsche Wörterbuch von Jacob und Wilhelm Grimm[1] zu Rate zu ziehen. Hier finden wir einführend geschrieben:

„(…) so zeigt sich hier die fortdauer ursprünglichen begriffes: das verbum“ – also raten – „begriff als gesamtbezeichnung alles das, was ein geschlechtsoberhaupt dem von ihm abhängigen gegenüber zu leisten schuldig war an fürsorge jeder art und schutz; und nach der verschiedenen art dieser fürsorge spaltete sich das verbum und das zu ihm gehörende substantiv“ – also Rat – „zu den späteren ziemlich weit auseinander liegenden bedeutungen, die aber doch alle noch heute als theile einer umfassenden thätigkeit zu erkennen sind.“[2]

Das Wörterbuch erläutert sodann auf 22 Druckseiten nicht weniger als elf Bedeutungen von Rat und raten, zum Teil weiter untergliedert. Dass die Brüder Grimm den gemeinsamen Grund dieser Bedeutungen in der Pflicht zur Fürsorge verorten, sollte die am Sozialrecht und sozialen Recht Interessierten aufmerken lassen: Guter Rat könnte einer ihrer Grundbegriffe und wichtigsten Aufgaben sein.

Die elf Grimm’schen Bedeutungen von Rat, der historischen Entwicklung folgend, sind:

1. Bedarf an Nahrung, Kleidung und leiblichen Dingen, wie er im Hausrat und Vorrat erhalten ist;
2. Schutz, Hilfe und Vorsorge, etwa, wenn es heißt, für oder gegen etwas „Rat zu wissen“, auch formelhaft in „Rat und Hilfe“ oder „Rat und Macht“ gekleidet;
3. Anweisung und Belehrung; teils verbindlich, meist als Vorschlag; mit Blick auf seine Umsetzung in der Formel „Rat und Tat“;
4. Die Erwägung dessen, was zum Rat erforderlich ist, wie in Rat halten; sich beraten;
5. Die Urteilskraft, die zum Raten gebraucht wird; wie in der Bibel: „Wo nicht Rat ist, da geht das Volk unter.“[3]
6. Der Rat als das Ergebnis einer Beratung, verdeutlicht in Ratschluss;
7. Die Verantwortung für den Rat;
8. Der Gegenstand des Rats als offene Frage; heute als Rätsel bezeichnet;
9. Der Rat als Gesamtzahl derer, die zu beraten haben, wie der Stadtrat, der Verwaltungsrat, der Bundesrat;
10. Der Rat als Bezeichnung der Behörde, die berät und umsetzt; wie etwa „Der Landrat“;
11. Eine der Personen, die berät, wie der Ministerialrat.[4]

So spiegelt das Wortfeld von Rat und Beratung die Entwicklung der Fürsorge vom einseitigen Hoheitsakt zu einem auf Beratung gegründeten Prozess, in dem das Lebensnotwendige Gegenstand gemeinsamer Beratung ist. Wer die Macht hat, auf den Rat die Tat folgen zu lassen, bleibt jedoch verschieden. Darin, in den Folgen des Rats, liegen auch heute die wesentlichen Unterschiede. Gar nicht so oft ist der Rat Ergebnis einer herrschaftsfreien Beratung unter Gleichen. Oft sind Beratung und Rat Teil eines geregelten Verfahrens, an dessen Ende verbindlich entschieden wird. Das öffentliche Recht regelt diese Abläufe und die Rechte und Pflichten der Beteiligten.

Beratung hat sich aus vorgegebenen, sich aus dem Status entwickelnden Rechts- und Herrschaftsverhältnissen in Staat und Familie, in frei gewählte, durch Vertrag oder Vereinigung begründete Beziehungen verlagert, sei es zu beratenden Berufen, sei es zur Beratung mit Gleichen in gesellschaftlichen Gruppen. Doch Ungleichheit in der Beratung ergibt sich auch unter formal Gleichgestellten, deren Urteilskraft sich nach Wissen, Ausbildung, Erfahrung und Selbstbewusstsein unterscheidet. Hier bedarf es des Zivilrechts, um das Beratungsverhältnis zu ordnen.

Beratung ist oft ein Vorgang, der sich im Schutze der Vertraulichkeit vollzieht, bis sein Ratschluss nach außen tritt. Die ganz verschiedenen Beratungsgeheimnisse in Gerichten[5], in Behörden[6] oder bei beratenden Berufen[7] haben ihren guten Sinn, auch wenn sie durch die technisch mögliche und politisch diskutierte Transparenz herausgefordert sind. Für die Forschung oder die Rechtsprechung, die sich für die Wirklichkeit der Beratung interessieren muss, ist es herausfordernd, dass sie das Geschehen in Beratungssituationen zumeist nur aus seinen Ergebnissen und den Zeugnissen der Beteiligten rekonstruieren kann, die sich immer schon auf die normativen Erwartungen darauf beziehen, was Beratung sein soll.

Die Wortgeschichte von Rat jedenfalls zeigt, dass der Begriff von Anfang an auch normativ ist: In sozialen Ordnungen wird Rat benötigt, und es soll „guter Rat“ sein. Dass der teuer ist, sagt schon das Sprichwort. Für das Grimm’sche Wörterbuch war dies noch eine Wendung, die „den Rat witzig wie eine Kaufmannsware“ ansieht. Inwieweit Rat heute jedenfalls eine Dienstleistung geworden ist wie andere auch, ist für die rechtliche Würdigung zu erwägen.

Jedenfalls ist auch das Verhältnis behinderter Menschen zu den öffentlichen Sozialleistungsträgern ebenso wie zu den Diensten und Einrichtungen, von denen sie Rat und Tat erwarten, nicht mehr von einseitiger Fürsorge, sondern von Gegenseitigkeit geprägt. Das gilt für das öffentlich-rechtliche Sozialleistungsverhältnis ebenso wie für zivilrechtliche Wohn-, Betreuungs- oder Assistenzverhältnisse.

Die UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) zeigt ein an Partizipation, an Mitberatung orientiertes Verständnis von Menschenrechten in einer Norm, die sich so in anderen Menschenrechtsverträgen noch nicht findet. In Artikel 4 Abs. 3 UN-BRK heißt es:

„Bei der Ausarbeitung und Umsetzung von Rechtsvorschriften und politischen Konzepten zur Durchsetzung dieses Übereinkommens und bei anderen Entscheidungsprozessen in Fragen, die Menschen mit Behinderungen betreffen, führen die Vertragsstaaten mit den Menschen mit Behinderungen, über die sie vertretenden Organisationen enge Konsultationen und beziehen sie aktiv ein.“

Hier wird deutlich: „Nichts über uns, ohne unseren Rat.“ Konsultieren heißt: „um Rat fragen.“ Behinderte beraten nichtbehinderte Menschen. Die Norm verdeutlicht: Menschenrechte behinderter Menschen können nicht verwirklicht werden, weder in Gesetzen noch im Einzelfall, wenn die Prozesse, die zu einer Entscheidung führen sie nicht einbeziehen, wenn über die Bedingungen ihrer Teilhabe und Selbstbestimmung nicht beraten wird.

Dass Mitberatung auch individuelle Rechtsverhältnisse prägt wird deutlich in Art. 12 und 13 UN-BRK. Behinderte Menschen haben das Recht als Rechtssubjekte mit Rechts- und Handlungsfähigkeit anerkannt zu werden. Zu der Unterstützung, die sie dabei gegebenenfalls benötigen, müssen sie Zugang haben. An der Justiz sollen sie wirksam, mittelbar und unmittelbar teilnehmen können. Das alles schließt raten und beraten werden gleichermaßen ein.

II. Beratung im Rechtsstaat

Die Vorgänge des sozialen Rechtsstaates brauchen Beratung, die Gesetzgebung ebenso wie Rechtsprechung und Verwaltung. Der Begriff der Räterepublik ist anders vergeben, aber ein Staat, in dem nur abgestimmt und entschieden, aber nicht beraten wird, mag eine Art Demokratie sein, ein sozialer Rechtsstaat wäre er nicht[8]. Die Rechte behinderter Menschen könnte ein solcher Staat schwerlich fördern, schützen und gewährleisten.

1. Beratung in der Gesetzgebung

Die Gesetzgebung setzt nach dem Grundgesetz[9] (GG) die Beratung des Entwurfs in der Bundesregierung und den Fraktionen, im Bundestag und seinen Ausschüssen und im Bundesrat voraus. Für den häufigsten Fall, dass die Bundesregierung einen Gesetzentwurf vorlegt, regelt die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO), dass diese nicht nur miteinander beraten, sondern auch nach § 21 Abs. 2 GGO[10] die Beauftragten der Bundesregierung – also auch diejenige für die Belange von Menschen mit Behinderungen – sowie nach § 47 Abs. 3 GGO[11] Zentral- und Gesamtverbände sowie Fachkreise beteiligen. Insbesondere die letzte Regelung lässt einen breiten Spielraum. Jedenfalls ermöglicht sie die nach Art. 4 Abs. 3 UN-BRK erforderlichen Konsultationen. Dabei gilt es jedoch zunächst zu erkennen, ob und wie die vielfältigen Interessen behinderter Menschen berührt sind. Hierauf hinzuweisen ist innerhalb der Bundesregierung institutionelle Aufgabe der Beauftragten.

Weitere Beratungen mit Sachverständigen, Interessenvertretern und anderen Auskunftspersonen können die Ausschüsse des Bundestages nach § 70 Geschäftsordnung des Bundestages[12] (BTGO) durchführen. Dies kann ein Viertel der Ausschussmitglieder auch gegen den Willen der Mehrheit erreichen. Erweiterte Beratung dient auch dem Minderheitenschutz.

Dabei bedarf es im Bundestag – entsprechend den Landtagen – Barrierefreiheit und angemessene Vorkehrungen durch Gebärdensprachdolmetscher, Kommunikationshilfen, Übersetzung in Leichte Sprache und die Zugänglichkeit der Räume. Das Behindertengleichstellungsgesetz des Bundes (BGG) bindet in seiner Neufassung auch die Bundestagsverwaltung[13]. Es wäre aber erfreulich, wenn der Bundestag sich auch in seiner Geschäftsordnung entsprechend verpflichtete.

Im Übrigen geht das Grundgesetz davon aus, dass jeder Gesetzgebung politische Willensbildung im Volk vorausgeht, die mitzugestalten und aufzugreifen die Parteien nach Art. 21 GG[14], die Vereine und Verbände nach Art. 9 GG[15] und alle ihre Meinung äußernden Menschen nach Art. 5 GG[16] aufgefordert sind. Alle diese Rechte haben jedoch Voraussetzungen, worauf Art. 29 der UN-BRK eingeht. Danach sind die Vertragsstaaten verpflichtet sicherzustellen, dass Menschen mit Behinderungen gleichberechtigt mit anderen wirksam und umfassend am politischen Leben teilhaben können, sei es unmittelbar oder durch gewählte Vertreterinnen und Vertreter. Zu fördern ist die Mitarbeit in nichtstaatlichen Organisationen und in Parteien ebenso wie die Bildung von Organisationen von Menschen mit Behinderungen. Mit der Reform des BGG, die im Juli in Kraft getreten ist, ist die Förderung der Partizipation durch Verbände behinderter Menschen in § 19 BGG[17] ausdrücklich als Aufgabe des Bundes anerkannt worden. Insbesondere ist hier an die Barrierefreiheit der Beratungsprozesse und angemessene Vorkehrungen zur Teilnahme an Beratungen im Einzelfall zu denken, um Kommunikationsbarrieren zu überwinden.

2. Beratung in der Rechtsprechung

Auch Rechtsprechung ist ein diskursiver Prozess, der auf Beratung beruht. Dies gilt für die Entstehung von Gerichtsentscheidungen: Sie beruhen gewöhnlich auf einer öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie einer nicht öffentlichen Beratung der Richterinnen und Richter[18]. Die in Art. 13 UN-BRK geforderten angemessenen Vorkehrungen und die Barrierefreiheit des gerichtlichen Verfahrens werden durch das Gerichtsverfassungsgesetz[19] und die Zugänglichmachungsverordnung umgesetzt, rechtliche Betreuer und besondere Vertreter im Gerichtsverfahren[20] können, richtig verstanden, einen Beitrag zu unterstützender – nicht ersetzender – Rechtsausübung leisten[21].

Weniger klar sind die Regelungen für die Richterinnen und Richter selbst. Der Zugang zum beruflichen und ehrenamtlichen Richteramt muss ohne Benachteiligung wegen der Behinderung offenstehen. Hiergegen steht jedoch zum Beispiel die in Deutschland bislang herrschende Rechtsprechung, wonach blinde Richter und Schöffen im Strafprozess nicht zugelassen sind, da ihnen die unmittelbare Wahrnehmung der Angeklagten und Zeugen fehle.[22] Ein verwandtes Problem wurde vom UN-Ausschuss für die Rechte von Menschen mit Behinderungen gerade behandelt: In Australien wurden gehörlose Menschen nicht als Schöffen in eine Jury berufen, da die Anwesenheit von Dolmetschern bei der Beratung nicht vorgesehen sei. Der Ausschuss sah in dieser Ablehnung angemessener Vorkehrungen zur Beratung eines Gerichts eine verbotene Benachteiligung.[23]

Für die Rechtsuchenden steht meist vor dem gerichtlichen Verfahren die Rechtsberatung durch Anwaltschaft oder Verbände, die sicherstellen soll, dass fachkundiger Rat die Entscheidung vorbereitet, ob und wie geklagt werden soll und mit deren Hilfe dann auch das gerichtliche Verfahren geführt wird. Der effektive Zugang zur Rechtsberatung auch für Bedürftige soll durch das Beratungshilfegesetz (BerHG) sichergestellt werden. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat zuletzt klargestellt, dass dies uneingeschränkt auch im Verhältnis der Bürgerinnen und Bürger zu den Sozialleistungsträgern gilt[24], mögen diese auch selbst zur Beratung potentiell Leistungsberechtigter verpflichtet sein. Damit wird deutlich, dass in einem Konflikt zwischen Behörde und Antragsteller diese beides brauchen können: Faire Beratung durch die Behörde im Verfahren und unabhängige und qualifizierte, nur ihren Interessen verpflichtete Beratung von anderen.

Bislang ist jedoch noch zu wenig diskutiert, welche besonderen Vorkehrungen in Bezug auf die Zugänglichkeit von Rechtsberatung für behinderte Menschen erforderlich sind. Ein Element der solidarischen Beratung und Vertretung durch Gleichbetroffene enthalten die Gesetze für die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit, die die Rechtsvertretung durch Gewerkschaften, bei den Sozialgerichten auch durch Sozialverbände, also Selbsthilfeorganisationen, die nicht abschließend benannt sind, ermöglichen.[25]

3. Beratung in der Verwaltung

Beratung ist schließlich ein wichtiger Teil der Verwaltungstätigkeit.

a. Beratung als Teil von Selbstverwaltung

Verwaltung konkretisiert Gesetze und führt sie aus. Vielfach sind die dabei entstehenden untergesetzlichen Normen, Satzungen, Richtlinien oder Verwaltungsvorschriften sowie die Verwaltungspraxis Gegenstand von Beratungen. Diese werden vor allem in Körperschaften und Anstalten als Selbstverwaltung ausgestaltet. So konkretisieren in Städten und Kreisen Organe der kommunalen Selbstverwaltung, bei Sozialversicherungsträgern der sozialen Selbstverwaltung auf Grund ihrer Beratungen das Sozialrecht auch für behinderte Menschen. Deren besondere Beteiligung durch ihre Verbände ist dabei in den beratenden Ausschüssen bei den Integrationsämtern und der Bundesagentur[26], im Gemeinsamen Bundesausschuss für die gesetzliche Krankenversicherung[27], in der Bundesarbeitsgemeinschaft für Rehabilitation[28] und neuerdings im Qualitätsausschuss Pflege[29] vorgesehen, in den Jugendhilfeausschüssen[30] und den Beiräten der Jobcenter[31] über die freie Wohlfahrtspflege zumindest möglich.

Damit haben die Träger der Verwaltung die Möglichkeit, den Rat behinderter Menschen in ihre Entscheidungen einzubeziehen, noch nicht ausgeschöpft. Um ihre gesetzlichen Pflichten zur Barrierefreiheit und zu inklusiven öffentlichen Dienstleistungen besser zu erfüllen, werden weitere Schritte zu partizipativer Beratung notwendig sein. Auch hier gilt: Behinderte beraten nichtbehinderte Menschen.

b. Beratung als Teil des einzelnen Verwaltungsverfahrens

Beratung ist im sozialen Rechtsstaat zumindest potenziell Teil jedes Verwaltungsverfahrens, in dem es um die Vorbereitung von Entscheidung geht, die auf Bürgerinnen und Bürger wirken. Die allgemeine Beratungspflicht in § 25 Verwaltungsverfahrensgesetz[32] (VwVfG) verlangt von jeder Behörde, die Abgabe von Erklärungen, die Stellung von Anträgen oder deren Berichtigung anzuregen, wenn diese nur aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig gestellt sind. Die Behörde hat den Beteiligten Auskunft über ihre Rechte und Pflichten zu erteilen und mit ihnen zu erörtern, welche Nachweise beizubringen sind und wie das Verfahren beschleunigt werden kann. Noch deutlicher sind diese Pflichten im allgemeinen Sozialrecht in §§ 14 und 15[33] Sozialgesetzbuch (SGB) I verankert. Sie zeigen das Verwaltungs- und Sozialrechtsverhältnis als eine bereits vor einem formellen Antrag bestehende, auf Kommunikation begründete Beziehung, in der die an Wissen und Routine überlegene Behörde Beratung als Nebenpflicht zu jedem möglichen Anliegen der Bevölkerung an sie schuldet. Diese Pflichten sind nicht unwesentlich aus dem Streit über Haftung für unterbliebenen oder unrichtigen Rat entstanden.[34] Im Sozialrecht ist dieser Gedanke durch den von den Sozialgerichten entwickelten sozialrechtlichen Herstellungsanspruch stark gemacht worden, dessen Grundgedanke ist, Personen so zu stellen, als wären sie richtig beraten worden.[35]

Doch auch im individuellen Verwaltungsverfahren ist Beratung keine Einbahnstraße. Auch die Bürgerinnen und Bürger haben für eine Verwaltungsentscheidung notwendiges Wissen. Sie sollen bei der Ermittlung des Sachverhalts durch die Behörde mitwirken. Auch die Mitwirkungspflichten[36] sind im Sozialrecht deutlicher ausgeprägt, etwa bei gesundheitsbezogenen Leistungen im Hinblick auf die Begutachtung, mit der wiederum die Beratung der Behörde durch eine sachkundige Person vorbereitet wird.

Aber die Menschen können auch verlangen, dass die Behörde ihren Rat hört. Diese ist zur Anhörung im Verwaltungsverfahren verpflichtet, allerdings nur bei belastenden Entscheidungen.[37] Dazu zählt – anders als in den Augen vieler Betroffener – die Ablehnung eines Leistungsantrags nicht. Auch kann die Verletzung der Anhörungspflicht im Verfahren noch geheilt werden, bis der Fall bei Gericht beraten wird.[38]

Wer mit einer Entscheidung nicht einverstanden ist, kann durch Widerspruch eine Überprüfung erreichen.[39] Dies führt, jedenfalls in der Sozialversicherung, zu einer Beratung mit Ehrenamtlichen im Widerspruchsausschuss[40], in die die Versicherten jedoch nur sehr selten persönlich durch Anhörung einbezogen werden.

Gerade das Recht, vor einer Entscheidung der Verwaltung gehört zu werden, wird auch im Recht auf eine gute Verwaltung nach Art. 41 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union[41] hervorgehoben[42].

Alle diese Rechte setzen für behinderte Menschen voraus, dass ihre Kommunikation mit der Verwaltung, wenn erforderlich, ermöglicht und unterstützt wird, wie es das Behindertengleichstellungsrecht vorsieht.

Dazu kommt, dass behinderte Menschen ungewöhnliche und komplexe Bedarfslagen haben können und dass das sie betreffende Recht stark gegliedert ist. Mehrere Behörden sind zuständig, auch für ähnliche Leistungen und Anliegen. Daran wird auch das Bundesteilhabegesetz (BTHG) nichts ändern. Entsprechend ist es gerade für behinderte Menschen kein guter Rat, wenn sie eine Behörde nur über die und bis zu den Grenzen der eigenen Zuständigkeit berät. Dies war schon im Streit über §§ 14, 15 SGB I deutlich geworden. Mit den §§ 22 bis 25 SGB IX hatte der Gesetzgeber die Rehabilitationsträger verpflichtet, Gemeinsame Servicestellen einzurichten, die umfassende Beratung zu den Leistungen zur Teilhabe und Rehabilitation bis zur Entscheidungsreife der Anträge anbieten, also ein zwischen Behörden und behinderten Menschen kommunikatives Verwaltungsverfahren organisieren sollten. Ausdrücklich wurde geregelt, dass die Servicestellen ohne Zugangs- und Kommunikationsbarrieren sein sollen und mit besonders qualifiziertem Personal mit breiten Fachkenntnissen insbesondere des Rehabilitationsrechts und der Praxis ausgestattet sein sollen. In diesem Zuge wurde auch in § 22 Abs. 2 SGB IX[43] über die Servicestellen hinaus geregelt, dass alle Rehabilitationsträger verpflichtet sind, über die Leistungen zur Teilhabe auch aller anderen Rehabilitationsträger zu beraten. In der Beratung soll also das gegliederte System als Einheit erscheinen.

Evaluationen und Praxisberichte haben ein ernüchterndes Bild über die Arbeit der Servicestellen gezeichnet.[44] Informations- und Kommunikationsbrüche zwischen den Leistungsträgern, insbesondere zwischen Sozialversicherung und Fürsorge, konnten nicht aufgehoben werden. Kommunen und Sozialhilfeträger haben die Servicestellen nicht als Aufgabe angenommen, obwohl gerade sie eine flächendeckende örtliche Struktur hätten vorhalten können.

Ob der Gesetzgeber gut beraten ist und hat, wenn er voraussichtlich mit dem Bundesteilhabegesetz die Servicestellen und die erweiterte Beratungspflicht in §§ 22 - 25 SGB IX aufheben wird, bleibt zu diskutieren.[45] Für die übergreifende Beratung von Verwaltungsseite sieht der Entwurf nun Ansprechstellen der Träger für die frühzeitige Bedarfserkennung sowie die Möglichkeit einer Vereinbarung gemeinsamer Beratungsstandards vor[46]. Ein erheblicher Teil der bisher bei den Servicestellen verorteten Beratungsaufgaben soll nun im neuen besonderen Teil der Eingliederungshilfe verortet werden[47].

Für die zugleich pflegebedürftigen behinderten Menschen bleibt es zudem dabei, dass in Verantwortung der Pflegekassen eine weitere Beratungsstruktur der Leistungsträger besteht, die Pflegestützpunkte[48].

III.    Beratung als Dienstleistung

a. Beratung als öffentliche Dienstleistung

Schon bei den Servicestellen und Pflegestützpunkten, noch deutlicher bei der bisherigen Beratungsnorm des Sozialhilferechts, § 11 SGB XII[49], die ebenfalls den Entwurf der §§ 105, 106 SGB IX[50] nach BTHG zur Beratung in der Eingliederungshilfe inspiriert hat, wird deutlich, dass die Beratung als Teil und Nebenpflicht des Verwaltungsverfahrens über eine Sozialleistung fließend übergehen kann in Beratung als eigenständige Dienstleistung. Dann geht es nicht mehr nur um die Vorbereitung einer konkreten Verwaltungsentscheidung, sondern um bestimmte Teile der sozialen Situation und Lebenslage der beratenen Person. Der Entwurf zu § 105 Abs. 2 SGB IX im BTHG lautet:

„Zur Dienstleistung gehören insbesondere die Beratung und Unterstützung in Angelegenheiten der Leistungen der Eingliederungshilfe sowie in sonstigen sozialen Angelegenheiten.“

Hier erbringt die Verwaltung Beratung als zusätzliche Dienstleistung.[51] Dies ist gerade im Sozialrecht nichts Neues: Eine der Kernaufgaben der Bundesagentur für Arbeit und der Jobcenter ist die Berufsberatung, die, richtig gemacht, nicht nur Anhang der Leistungsentscheidung über Arbeitslosengeld ist[52].

Beratung für behinderte Menschen, ihre Angehörigen und Arbeitgeber in vielen Angelegenheiten des Lebens durch Personen, die kraft Wissen und Erfahrung beraten können, ist im Teilhaberecht alter wie neuer Fassung Bestandteil vieler Sozialleistungen. So sind Beratungsleistungen, auch für Partner, Angehörige, Vorgesetzte und Kollegen, ausdrücklich als Bestandteil der medizinischen Rehabilitation[53] und der Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben ausgewiesen[54]. Die Leistungsnorm der Früherkennung und Frühförderung benennt ausdrücklich die Beratung der Erziehungsberechtigten.[55] Das betriebliche Präventionsverfahren soll auf Beratung zurückgreifen, die von der Bundesagentur und den Integrationsämtern sowie den Integrationsfachdiensten bereitgehalten werden soll.[56] Insgesamt lässt sich festhalten, dass viele Leistungen zur Teilhabe ein Element der Beratung enthalten. Dieses wird teils von den Rehabilitationsträgern selbst, teils von den von ihnen und den Leistungsberechtigten beauftragten Diensten und Einrichtungen der Rehabilitation und Teilhabe ausgeführt.

b. Beratung als gesellschaftliche Dienstleistung

Beratung findet aber auch außerhalb des sozialrechtlichen Dreiecks statt. Für Parteien, Gewerkschaften, freie Wohlfahrtspflege, Sozialverbände, Selbsthilfeorganisationen gehört es zum Zweck ihrer jeweiligen Vereinigung, dass die Mitglieder miteinander beraten, sich beraten, professionell im Auftrag des Verbandes beraten werden. Diese Beratung findet – wie wohl alles in der menschlichen Gesellschaft – in einem „Sozialraum“ statt und gehört deswegen zu den „anderen Beratungsangeboten im Sozialraum“, auf den die Träger der Eingliederungshilfe die Leistungsberechtigten nach dem BTHG-Entwurf hinweisen sollen.[57]

Staatliche und gesellschaftliche Verantwortung für Beratung stehen in einem Ergänzungsverhältnis. Ratsuchende behinderte Menschen und Verwaltung wissen, dass Wissen und Können in der Gesellschaft nicht bei den Sozialleistungsträgern monopolisiert sind. Verbände und Vereinigungen halten, aus gleicher Betroffenheit, aus politischem und fachlichem Engagement, Ressourcen an Wissen und Erfahrungen vor, die für die Beratung behinderter Menschen wichtig sein können. Das Ergänzungsverhältnis zeigt sich darin, dass der soziale Rechtsstaat die Beratung im gesellschaftlichen Raum anerkennt, auf sie verweist und sie fördert, sei es durch die kommunale und Landesförderung von Beratungsstellen, wie sie bei der Schuldnerberatung, Schwangerschaftskonfliktberatung oder Gesundheitsberatung praktiziert wird und auch bundes- und landesrechtlich vorgesehen ist, sei es bei der Selbsthilfeförderung durch Krankenkassen[58] und andere Rehabilitationsträger[59], sei es zukünftig bei der befristet durch den Bund geförderten ergänzenden unabhängigen Teilhabeberatung[60].

Die Beratung durch gesellschaftliche Organisationen ist rechtlich schwer einzuordnen, denn das Beratungsverhältnis liegt oft an der Schnittstelle von privater, politischer und professioneller Sphäre. Es basiert auf Vertrauensverhältnissen, die sich der Verrechtlichung entziehen. Die Grimms zitieren aus dem Magdeburger Recht: „Von rats wegen wird niemand dem anderen verbunden, es sei denn, dass sein rat trügerisch wäre.“[61] Erst der schlechte, der falsche Rat kann die Frage nach der Haftung aufbringen. Dann muss es einen messbaren Schaden geben. Das ist bei allgemeiner Lebensberatung schwer zu belegen, deutlicher aber, wenn es um medizinischen oder rechtlichen Rat geht.

c. Beratung als private Dienstleistung

Quer zur Einordnung der Beratung in den Bereich der staatlichen Sozialleistungen oder der freien gesellschaftlichen Interaktion kann Beratung eine private Dienstleistung sein, die sich in das Pflichten- und Haftungsgefüge des Zivilrechts einordnet. So ist die medizinische Beratung Bestandteil von Behandlung und die richtige Beratung Teil der Pflichten aus dem Behandlungsvertrag von Ärztinnen und Ärzten, Psychologinnen und Psychologen, anderen Heilberufen und Diensten und Einrichtungen der medizinischen Rehabilitation. Die Rechtsberatung ist Gegenstand eines Dienstvertrages. Die besondere Bedeutung richtigen Rats in Medizin- und Rechtsfragen führt zu einer starken Regulierung: Diese Dienstleistungen stehen nach dem Heilpraktiker- und dem Rechtsdienstleistungsgesetz unter nur punktuell durchbrochenem Berufsvorbehalt. Die beratenden Berufe wiederum sind durch Kammern oder im Rahmen ihrer Organisation in Berufspflichten eingebunden, zu denen auch die Haftpflichtversicherung gehört. Speziell für die professionelle Rechtsberatung gilt, da diese sich immer auf einen zumindest möglichen Konflikt bezieht, das Gebot der Unabhängigkeit der Beratung in dem Sinne, dass sie nicht den Interessen eines möglichen Prozessgegners zugleich verpflichtet sein darf.

Für die Rechtsberatung hat der Gesetzgeber gerade im Sozialrecht gesehen, dass der gesellschaftlichen Selbsthilfe und der Kenntnis des sozialen Feldes eigenständige Bedeutung zukommt. Entsprechend sind die freie Wohlfahrtspflege und die Sozialverbände im Rechtsdienstleistungsgesetz[62] und im Sozialgerichtsgesetz eigenständig hervorgehoben, der Gesetzgeber vertraut hier auf Qualitätssicherung durch Organisation, auch wenn Personen beraten, die keine juristische Ausbildung haben. Fragen der Qualifikation und der Haftung wird sich auch die ergänzende unabhängige Teilhabeberatung stellen, wenn dieser ausdrücklich die Aufgabe zugewiesen wird über Rehabilitations- und Teilhabeleistungen nach dem SGB IX, also über Rechtsfragen, zu beraten.

Die in Sozialleistungen integrierte Beratung sieht der Gesetzgeber im Kontext psychologischer und pädagogischer Hilfen, ohne dass hieraus ein klarer Berufsvorbehalt erkennbar würde. In der Praxis leisten alle mit Rehabilitation und Teilhabe befassten Berufe in ihrem Feld – und oft auch darüber hinaus – Beratung, worauf sie durch ihre Ausbildung mehr oder weniger vorbereitet sind. Zu den wichtigsten Mechanismen der Qualitätssicherung gehört dabei die interprofessionelle Einbindung in den Diensten und Einrichtungen und die durch Ausbildung und Erfahrung gewachsene Kenntnis der eigenen Kompetenzen und ihrer Grenzen. Beratung darf also immer nur so weit gehen, wie das eigene Wissen und Können geht, sie muss gerade bei der schadensgeneigten Medizin- und Rechtsberatung rechtzeitig weiterverweisen. Wer professionell Beratungsaufgaben übernimmt, muss von der beratenen Person – und gegebenenfalls auch ihrem Leistungsträger – zumindest dafür in Haftung genommen werden können, dass nicht fahrlässig, also in erkennbarer Überschreitung der eigenen Kompetenz, schlechter Rat gegeben wird.

IV. Ausblick

Wegen ihrer Allgegenwärtigkeit und Vielschichtigkeit eignet sich Beratung im Allgemeinen nicht für schlichte und strikte Berufsvorbehalte, Qualitätssicherungssysteme und Ausbildungsmodule. Rat unter Angehörigen, Freunden, Gleichbetroffenen, Vertrauenspersonen ist und bleibt für die meisten Menschen eine wichtige Entscheidungsgrundlage.

Vertrauen sich Menschen aber der Beratung durch Verwaltung, gesellschaftliche Organisationen und professionelle Dienstleister an, und erwartet das Gesetz dies sogar von ihnen, dann ist es wichtig, dass Beratung als gegenseitiger Vorgang erkannt wird, in dem die Interessen der ratsuchenden Person zu wahren sind.

Für das Recht und seine Verwirklichung hat Beratung, wie gezeigt, zentrale Bedeutung auf allen Ebenen. Ohne guten Rat kein gutes Recht, das gilt von der Gesetzgebung, über Verwaltung und Gericht bis zum Einzelnen. Gute Beratung ist eine Voraussetzung des Rechts. Ihre Ergebnisse beschäftigen die Rechtswissenschaft. Die Vorgänge der Beratung kann sie nicht alleine entschlüsseln, hierzu bedarf sie der praktischen Erfahrungen und ihrer Reflexion durch die empirischen Wissenschaften.[63]