Fachbeiträge

I. Thesen der Autorin

1. Ergeben sich wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen wegen einer besonderen Relevanz der Beschäftigung für die Gesundheit Dritter, dann sind die wechselseitig betroffenen Schutzgüter Diskriminierungsschutz und Gesundheitsschutz nicht im Wege eines Regel-Ausnahme-Prinzips gegeneinander zu stellen, sondern im Wege praktischer Konkordanz zur jeweils größtmöglichen Wirksamkeit zu bringen.
    
2. Die Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen ist Teil der Konkordanz­lösung.

II. Wesentliche Aussagen der Entscheidung

1. Die nach § 15 Abs. 4 Satz 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) erforderliche Schriftform zur Geltendmachung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen (§ 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) kann auch durch eine Klage gewahrt werden. Dabei findet § 167 Zivilprozessordnung (ZPO) Anwendung. Es genügt der rechtzeitige Eingang der Klage bei Gericht, wenn die Klage „demnächst“ zugestellt wird.
    
2. Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ist nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig, wenn ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.
    
3. Nur unter sehr begrenzten Bedingungen kann eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt sein. § 8 Abs. 1 AGG ist i. V. m. Art. 4 Abs. 1 Richtlinie (RL) 2000/78/EG, soweit überhaupt eine Abweichung vom Diskriminierungsverbot ermöglicht ist, eng auszulegen.
    
4. Ein Arbeitgeber, der eine Nichteinstellung darauf stützt, dass der Arbeitnehmer wegen seiner Behinderung nicht eingesetzt werden könne, kann sich nur dann auf § 8 Abs. 1 AGG berufen, wenn auch angemessene Vorkehrungen i. S. v. Art. 5 RL 2000/78/EG i. V. m. Art. 27 Abs. 1 S. 2 Buchstabe (Buchst) i, Art. 2 Unterabsatz (UAbs.) 4 UN-Behinderten­rechtskonvention (UN-BRK) ergriffen werden.
    
5. Im Zusammenhang mit der RL 2000/78/EG ist der Begriff „angemessene Vorkehrungen“ dahin gehend zu verstehen, dass er die Beseitigung der verschiedenen Barrieren umfasst, die die volle und wirksame Teilhabe der Menschen mit Behinderung am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, behindern.

III. Sachverhalt

Die Klägerin verlangt Schadenersatz und Entschädigung wegen Diskriminierung. Sie ist an multipler Sklerose (MS) erkrankt und mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50 als schwerbehindert anerkannt. Die Klägerin absolvierte eine dreijährige Ausbildung zur Fachangestellten für Bäderbetriebe. Sie bewarb sich bei der Beklagten. Diese betreibt Hallen- und Freibäder und suchte Personal. Die gesuchte Person sollte u. a. den Badebetrieb einschließlich des Rettungsdienstes beaufsichtigen und kontrollieren, die Badegäste betreuen, Schwimmunterricht erteilen und Aquafitnesskurse abhalten. Die Klägerin erfüllte die Stellenanforderungen. Ihr wurde eine befristete Elternzeitvertretung in Aussicht gestellt und ein Musterarbeitsvertrag übersandt. Anlässlich der Arbeitsplatzbesichtigung teilte sie ihre Behinderung mit. Daraufhin zog die Beklagte ihr Vertragsangebot zurück. Ohne gesonderte außergerichtliche Geltendmachung erhob die Klägerin Schadenersatzklage. Die Klageschrift wurde der Beklagten einen Tag nach Ablauf der Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 S. 1 AGG zugestellt.

Die Klägerin verlangt Schadenersatz. Sie begehrt Ersatz in Höhe der Fahrtkosten nach § 15 Abs. 1 AGG und eine angemessene Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG. Sie trug vor, für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet zu sein und sämtliche für die Einstellung erforderlichen Abschlüsse und Bescheinigungen vorgelegt zu haben. Auch bestünden keine körperlichen Einschränkungen im Hinblick auf die spezifischen Stellenanforderungen. Die Krankheit sei frühzeitig erkannt und medikamentös gut behandelt worden.

Die Beklagte wendet ein, dass auch mit Blick auf die Rettung von Badegästen, darunter viele Kinder, eine Person mit vollständiger Gesundheit und darüber hinaus mit überdurchschnittlicher gesundheitlicher Konstitution gesucht worden sei. Dies erfülle die Klägerin wegen ihrer Erkrankung an MS nicht.

Das Arbeitsgericht hatte ein neurologisches Sachverständigengutachten eingeholt. Dies nutzten beide Seiten für ihre jeweilige Argumentation. Die Beklagte verwies zudem auf den Betriebsarzt, der ebenfalls meint, die Klägerin könne die Tätigkeit nicht ausüben.

Die Beklagte sieht die unterschiedliche Behandlung gem. § 8 Abs. 1 AGG wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit und der Bedingungen ihrer Ausübung als gerechtfertigt. Außerdem moniert sie, die Klägerin habe die Forderung nicht fristgerecht geltend gemacht. Hiergegen verwies die Klägerin auf ihre rechtzeitige Klageerhebung, was wegen der Anwendbarkeit von § 167 ZPO genüge.

Das Arbeitsgericht Kiel gab der Klage statt.[1] Das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig-Holstein änderte das Urteil ab und wies die Klage ab.[2] Der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) sah die Revision als begründet, hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung an das LAG zurück. Es fehlte, wegen der vom LAG angenommenen verspäteten Geltendmachung konsequent, an überprüfbaren Tatsachenbewertungen für die Schadenersatzforderungen.

IV. Zentrale Problemstellungen

Der Fall wirft drei zentrale Fragen auf. Die erste ist die, ob die gesetzliche Ausschlussfrist von zwei Monaten des § 15 Abs. 4 S. 1 AGG zur außergerichtlichen Geltendmachung der Schadenersatz- und Entschädigungsforderung auch durch fristgerechte Klageerhebung eingehalten werden kann, wenn die Klage erst nach Fristablauf zugestellt wird. Die beiden weiteren Fragen kreisen um die Verwirklichung gleichberechtigter beruflicher Teilhabechancen. Hierbei geht es zum einen darum, wie hoch die Anforderungen an die Eignung von Bewerbern gestellt werden dürfen, um bei Nichterfüllung die behinderungsbedingte Ungleichbehandlung gem. § 8 AGG rechtfertigen zu können. Elementar ist zudem die Frage nach der Verknüpfung zwischen dem sachlich begründeten Recht zur Differenzierung wegen der Behinderung und der Pflicht des Arbeitgebers, durch angemessene Vorkehrungen Teilhabebarrieren zu kompensieren.

V. Die Entscheidung des 8. BAG-Senats und deren Würdigung

Der Entscheidung des 8. Senats ist im Ergebnis uneingeschränkt und in der Begründung weit überwiegend zuzustimmen. Hinsichtlich der Aussage, dass nur unter sehr begrenzten Bedingungen eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt sein kann, scheint eine weitere Ausdifferenzierung der bisherigen Rechtsprechungslinien angezeigt, wenn wie im vorliegenden Fall die Tätigkeitsanforderungen auch dem Gesundheitsschutz und der Sicherheit der Badegäste, darunter viele Kinder, dienen. Kollisionen sollten statt im Wege eines strengen Regel-Ausnahme-Prinzips nach der Methode praktischer Konkordanz[3] bewältigt werden (vgl. die These der Autorin).

1. Einhaltung der Frist des § 15 Abs. 4 AGG durch rechtzeitig erhobene Klage

a) Ausschlussfrist gem. § 15 Abs. 4 AGG und Wirkung der Zustellung gem. § 167 ZPO

§ 15 Abs. 4 AGG enthält eine Ausschlussfrist. Diese besagt, dass ein Schadenersatz- oder Entschädigungsanspruch wegen Diskriminierung innerhalb von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden muss. Wird die Frist versäumt, erlischt der Schadenersatz- oder Entschädigungsanspruch unmittelbar. Hier hat die Klägerin direkt auf Schadenersatz und Entschädigung geklagt. Da die Klage erst nach Ablauf der Zweimonatsfrist an die Beklagte zugestellt worden ist, hat die Beklagte auch erst nach der Zweimonatsfrist von der Forderung wegen Diskriminierung erfahren. Anders als das Berufungsgericht sah der 8. Senat des BAG die Frist dennoch nicht als versäumt.

Hierzu verwies der 8. BAG-Senat wie auch schon die Klägerin auf § 167 ZPO, eine für Fristen zentrale Vorschrift im Verfahrensrecht. Dort heißt es sinngemäß, dass die Wahrung einer Frist bereits mit Eingang der Klage bei Gericht eintritt, wenn die Zustellung der Klage an den Beklagten demnächst erfolgt. Im konkreten Fall war die Klage vor Ablauf der Zweimonatsfrist bei Gericht eingegangen und der Beklagten schon einen Tag nach Ablauf zugestellt. Die Voraussetzungen des § 167 ZPO waren erfüllt und die Ausschlussfrist konnte als gewahrt angesehen werden. Problematisch war allerdings, ob der § 167 ZPO auf die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG überhaupt anwendbar ist.

Entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung hat sich der 8. Senat[4] dafür ausgesprochen, § 167 ZPO auf die Ausschlussfrist zur außergerichtlichen Geltendmachung von Schadenersatz- und Entschädigungsansprüchen nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG anzuwenden.[5] Damit ist höchstrichterlich geklärt, dass die Frist des § 15 Abs. 4 AGG auch durch Klageerhebung gewahrt wird. Die Klage muss innerhalb der Zweimonatsfrist bei Gericht eingehen und deren Zustellung demnächst erfolgen. Die Rechtsprechungsänderung ist dogmatisch gesichert und steht im Einklang mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung. Sie fand in der arbeitsrechtlichen Literatur weitgehende Zustimmung.[6]

Die Vorinstanz hatte sich für seine Abweisung der Klage wegen Fristversäumnis auf die frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, insbesondere auf ein obiter dictum[7] des 8. Senats[8], gestützt. Seine jetzige Kehrtwende begründet der 8. BAG-Senat in erster Linie mit der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH)[9] zur Anwendung des § 167 ZPO. Der 8. BAG-Senat überträgt diese neue BGH-Rechtsprechung auf die hier interessierende antidiskriminierungsrechtliche Rechtsfrage.

b) Vorbild: neue BGH-Rechtsprechung

Die Rechtsprechungsänderung des BGH im Jahr 2008 hat in der zivilprozessrechtlichen Literatur ein überwiegend positives Echo erfahren[10]. Auch in der arbeitsrechtlichen Literatur wurde die BGH-Rechtsprechungs­änderung zügig aufgegriffen und mögliche Folgen für arbeitsrechtliche Fristen kontrovers diskutiert. Während die einen nach ausführlicher Einzelanalyse der verschiedenen in Betracht kommenden Fristen weitreichende Auswirkungen prognostizierten[11], hielten andere dagegen eine Neubewertung der bisherigen Rechtsprechung im Arbeitsrecht für nicht geboten bzw. zu erwarten.[12]

Der 8. BAG-Senat hat sich die wesentlichen Argumente des I. Zivilsenats zu Eigen gemacht, seine Rechtsprechungsänderung aber zugleich auch auf die Frist gem. § 15 Abs. 4 AGG beschränkt. Über andere Fälle, für die eine Rückwirkung gem. § 167 ZPO diskutiert wird, hat der 8. Senat ausdrücklich nicht entschieden.[13] Es spricht wohl einiges dafür, dass der 8. Senat künftig von einer Umkehr des Regel-Ausnahme-Prinzips ausgeht. Auch im Arbeitsrecht wird § 167 ZPO wohl nun regelmäßig anzuwenden sein, wenn rechtsgeschäftliche oder geschäftsähnliche Erklärungen gerichtlich zugestellt werden.[14] Mit Blick auf die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten, vgl. § 310 Abs. 4 S. 2 BGB, sollte dennoch für jede einzelne Erklärung unter Berücksichtigung des mit der jeweiligen Frist verfolgten Schutzzweckes entschieden werden, ob ausnahmsweise eine teleologische Reduktion des § 167 ZPO vorzunehmen ist[15], ob also ein Sonderfall hinsichtlich des neuen Regel-Ausnahme-Verhältnisses vorliegt. Zumindest für vertragliche Ausschlussfristen befürworten erste Instanzentscheidungen[16] die Anwendung von § 167 ZPO.

Beitrag von Prof. Dr. Katja Nebe, Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg

Fußnoten:

[1] ArbG Kiel, Urteil v. 08.01.2013 – 5 Ca 316 c/12.

[2] LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 30.05.2013 – 4 Sa 62/13.

[3] Die Methode der praktischen Konkordanz dient der Lösung von Normenkollisionen mit dem Ziel, widerstreitende Positionen durch beiderseitige Grenzziehungen in Übereinstimmung und damit beide Rechte möglichst optimal zur Geltung zu bringen, grundlegend BVerfG 7, 198, 208 ff. (Lüth-Urteil).

[4] BAG, 22.05.2014, 8 AZR 662/13, NZA 2014, 924 = AP Nr. 19 zu § 15 AGG; zustimmend ErfK/Preis, 15. A., §§ 194 – 218 BGB Rn. 65; Fuchs in Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 15 AGG, Rn. 9; Bauer NJW 2014, 2893; Glatzel NZA-RR 2014, 667; Schumacher, BB 2014, 2175; a.A. explizit Boemke, jurisPR-ArbR 40/2014 Anm. 2; Gehlhaar NZA-RR 2011, 169, 173 f.

[5] Zuvor so schon Bücker, in: Rust/Falke, § 15 AGG Rn. 55.

[6] Vgl. die Zitate in Fn. 4.

[7] Als „obiter dictum“ wird eine von einem Gericht in einem Urteil geäußerte Rechtsansicht bezeichnet, die nicht zur Urteilsbegründung dient und damit nicht verbindlich entschieden wurde.

[8] BAG, 21.06.2012, 8 AZR 188/11, Rn. 27, BAGE 142, 143 = NZA 2012, 1211.

[9] BGH, 17.07.2008, I ZR 109/05, BGHZ 177, 319 = NJW 2009, 765.

[10] Zustimmend Stöber/Greger in Zöller, 30. A., § 167 ZPO Rn. 3; ebenso MüKoZPO/Häublein, 4. A., § 167 ZPO Rn. 5; wohl auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 75 Rn. 8.

[11] Nägele/Gertler NZA 2010, 1377; vgl. auch schon Kloppenburg, jurisPR-ArbR 7/2009 Anm. 5; Überprüfungsbedarf sieht auch LAG Hamm, 10.05.2011, 14 Ta 106/11, ArbR 2011, 572.

[12] Ausdrücklich gegen eine Übertragbarkeit auf arbeitsrechtliche Fristen Gehlhaar NZA-RR 2011, 169 sowie Boemke jurisPK-ArbR 40/2014 Anm. 2; zumindest gegen eine Übertragung auf tarifliche Ausschlussfristen Roloff, BeckOK Arbeitsrecht, § 15 AGG, Rn. 14.

[13] BAG, 22.05.2014, 8 AZR 662/13, Rn. 24, NZA 2014, 924 = AP Nr. 19 zu § 15 AGG.

[14] So auch Bauer NZA 2014, 2893, 2896.

[15] Für eine hinreichende Besonderheit der (tarif)vertraglichen Ausschlussfristen und deren Unvereinbarkeit mit § 167 ZPO Gehlhaar NZA-RR 2011, 169, 170 ff. gegen Nägele/Gertler NZA 2010, 1377, 1379.

[16] So LAG Düsseldorf, 12.09.2014, 10 Sa 1329/13, ArbR 2014.