Fachbeiträge

I. Nichtamtliche Leitsätze

1. Der Behandlungsvertrag über eine stationäre medizinische Rehabilitation (§ 630a BGB) kann trotz sozialrechtlicher Überlagerung in Gestalt einer Dreiecksbeziehung als massengeschäftsähnlicher Vertrag i. S. d. § 19 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) einzuordnen sein.
2. Eine nicht-binäre Person wird wegen des Geschlechts i. S. d. §§ 1, 3 Abs. 1 AGG unmittelbar benachteiligt, wenn sie wegen einer von Dritten überwiegend als weiblich wahrgenommenen Brust zur Brustbedeckung verpflichtet wird, während männliche Teilnehmer oberkörperfrei an der Wassertherapie teilnehmen dürfen.
3. Wohlbefinden, Therapieerfolg und Schamempfinden anderer Teilnehmender sind im Rahmen des § 20 Abs. 1 AGG legitime Gesichtspunkte; sie tragen ohne substantiierten Vortrag zu konkreten Beeinträchtigungen aber keinen sachlichen Grund.

II. Sachverhalt

Die klagende Person, die nicht-binär lebt und deren Brust nach den Feststellungen des Amtsgerichts (AG) von Außenstehenden überwiegend „weiblich gelesen“ wird, befand sich vom 21. April bis 11. Mai 2022 wegen eines Bandscheibenvorfalls in stationärer Rehabilitation in einer Klinik einer diakonischen Trägerin (Mitglied im Diakonischen Werk Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz). An einer wassertherapeutischen Gruppenübung am 22. April 2022 nahm sie mit drei weiteren Patientinnen und Patienten ohne Oberteil teil, nachdem der Übungsleiter zuvor die Zustimmung der übrigen Teilnehmenden eingeholt hatte. In Folgegesprächen am 25. und 28. April 2022 verlangte der Oberarzt der Beklagten künftig eine Brustbedeckung und schlug ein T-Shirt vor; die klagende Person lehnte ab. Bei einem erneuten Teilnahmeversuch am 29. April 2022 wurde ihr der Zutritt verwehrt.

III. Entscheidung

Das AG bejaht in einem Grundurteil nach § 304 ZPO den Entschädigungsanspruch aus § 21 Abs. 2 S. 3 AGG. Es nimmt einen zivilrechtlichen Behandlungsvertrag nach § 630a BGB trotz der sozialrechtlich überlagerten Anbahnung an und stuft ihn als massengeschäftsähnlich i. S. d. § 19 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 AGG ein. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts (§ 3 Abs. 1 AGG) sieht es darin, dass die klagende Person als nicht-binäre Person nicht ohne Brustbedeckung an der Therapie teilnehmen durfte, männliche Mitpatienten hingegen schon. Die Rechtfertigungsgründe § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AGG (Intimsphäre) und Nr. 4 AGG (Religion) verneint das Gericht; auch ein „sachlicher Grund“ i. S. d. § 20 Abs. 1 S. 1 AGG, den das AG einer Verhältnismäßigkeitsprüfung unterzieht, liege nicht vor. Über die Entschädigungshöhe ergeht ein gesondertes Schlussurteil.

IV. Anmerkung

1. Einordnung

Die Entscheidung[1] ist, soweit ersichtlich, die erste publizierte zur AGG-Anwendung auf geschlechtsdifferenzierende Bekleidungsregeln im Reha-Setting. Sie ergänzt das Bild, das mit den Plansche-Verfahren zum Berliner Landes-Antidiskriminierungsgesetz (LADG)[2] und mit Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt, 9 U 92/20[3] zur Festlegung auf ein binäres Geschlecht im zivilrechtlichen Bereich entstanden ist. Anders als jene Konstellationen verlagert die hiesige den Streit erstmals in einen sozialrechtlich aufgeladenen Pflichtkontext, in dem ein freies Ausweichen nicht möglich ist.

Im Ergebnis ist die Entscheidung im Rahmen des Vertretbaren, in der Begründung jedoch in sechs Punkten diskussionsbedürftig: bereits im Zugang über § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG (2.), in der nicht offengelegten Schutzmerkmalsfrage (3.), in der unterbegründeten Vergleichsgruppenbildung (4.), bei der Verteilung der Darlegungs- und Substantiierungslast für Drittinteressen (5.), mit dogmatischem Schwerpunkt bei der Versagung biologisch-anatomisch motivierter Rechtfertigung im Lichte einer verfassungskonformen Auslegung des § 20 Abs. 1 AGG (6./7.) und schließlich in der methodisch unreflektierten Übernahme einer zeitgeistig geprägten Terminologie (8.).

2. Anwendungsbereich des § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG

Nicht selbstverständlich ist bereits der Weg des AG in den Anwendungsbereich des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbots. Das Gericht behandelt die stationäre Rehabilitation trotz sozialrechtlicher Bewilligung, fachlicher Eignungsprüfung und individueller Therapieplanung als massengeschäftsähnliches Rechtsgeschäft. Es stützt sich dabei auf die Standardisierung des Leistungsangebots, den Baukasten-Therapieplan und den sozialrechtlichen Kontrahierungszwang aus § 123 Abs. 4 S. 1 SGB IX i. V. m. § 15 SGB VI; die anders lautende Auffassung des AG Wipperfürth[4] wird ausdrücklich verworfen.

Die Einordnung ist vertretbar, weil Reha-Leistungen typischerweise standardisiert und kapazitätsgebunden erbracht werden. Sie unterschätzt jedoch das individualisierte Element der medizinischen Aufnahmeentscheidung: Rehabilitationsfähigkeit, Indikation, konkrete Eignung der Einrichtung und Therapieplan werden gerade personenbezogen geprüft. Das AG nutzt die sozialrechtliche Pflichtbindung damit doppelt: Sie trägt einerseits die Massengeschäftsähnlichkeit, weil die Einrichtung „ohne Ansehen der Person“ kontrahiere; andererseits erhöht sie in der späteren Angemessenheitsprüfung das Gewicht der klagenden Person, weil deren Ausweichen sozialrechtlich gesperrt ist. Diese Doppelverwertung trägt die Entscheidung im Ergebnis nicht zwingend; sie hätte zumindest näher begründet werden müssen.

Die Auslegung des § 19 AGG bei stationärer Rehabilitation ist im Übrigen hoch aktualisierungsbedürftig: Im Verfahren III ZR 56/25 (Reha-Aufnahme einer blinden Patientin), das die Anwendbarkeit des AGG auf medizinische Behandlungs- und Reha-Konstellationen betraf, hat der Bundesgerichtshof (BGH) zwischenzeitlich entschieden.[5] Eine höchstrichterliche Klärung der hier maßgeblichen Frage ist damit allerdings nicht verbunden: Der III. Zivilsenat hat ausdrücklich offengelassen, ob die Aufnahme in eine Reha-Einrichtung dem Anwendungsbereich des § 19 Abs. 1 AGG unterfällt, und die Revision allein deshalb zurückgewiesen, weil jedenfalls kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot (§ 19 Abs. 1 i. V. m. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG) vorliege; im Zivilrechtsverkehr begründe das AGG keinen Anspruch auf besondere Anpassungs- und Teilhabeleistungen gegen Private. Die hier streitige Einordnung bleibt damit offen – zumal die Vorinstanzen den Anwendungsbereich des § 19 AGG, anders als das AG Brandenburg, gerade verneint hatten.

3. Geschlechtsbegriff und Schutzmerkmal: die nicht offengelegte Vorfrage

Das AG ordnet die Benachteiligung wegen „ihres Geschlechts“ ein, lässt aber ausdrücklich offen, ob die Einordnung nicht-binärer Personen unter § 1 Var. 3 (Geschlecht) oder Var. 4 (sexuelle Identität) AGG fällt, und „neigt“ zur Erfassung als Geschlecht.[6] Da beide Varianten Rechtfertigungsanforderungen unterliegen, hält es die Weichenstellung für die Grundentscheidung für unerheblich.

Diese Vermeidung ist methodisch nicht überzeugend. Nach nationalem Verfassungsrecht spricht zwar viel dafür, nicht-binäre Personen im Rahmen des Merkmals Geschlecht zu erfassen. Unionsrechtlich ist der Schutzbereich für nicht-binäre Personen aber bislang nicht abschließend anerkannt: Weder die Antidiskriminierungsrichtlinien noch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) erstrecken den Schutz ausdrücklich auf eine eigenständige nicht-binäre Kategorie. Die Linie seit P. ./. S. erweitert den Schutz zwar über das biologische Geschlecht hinaus auf Fälle der Geschlechtsangleichung und ist insoweit gerade nicht rein biologisch zu verstehen; sie bewegt sich aber durchgängig im Rahmen eines Wechsels zwischen den binären Geschlechtspolen. Auch die jüngere Anerkennungsrechtsprechung in der Rs. Mirin betrifft nicht die Herausbildung einer eigenständigen nicht-binären Schutzkategorie im Gleichbehandlungsrecht, sondern die unionsrechtliche Anerkennung einer statusrechtlich vollzogenen Änderung der Geschlechtsidentität im Freizügigkeitskontext.[7] Die nationale Rechtslage bietet für die Einbeziehung nicht-binärer Personen jedenfalls eine eigenständige verfassungsrechtliche Grundlage; sie ist nicht davon abhängig, dass das Unionsrecht bereits eine ausdrücklich nicht-binäre Schutzkategorie im Gleichbehandlungsrecht ausgebildet hat. Die nationale Rechtslage ist verfassungsrechtlich durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zur geschlechtlichen Identität abgesichert und einfachgesetzlich durch das Gesetz über die Selbstbestimmung in Bezug auf den Geschlechtseintrag (SBGG) fortgeschrieben.[8] Ob das Unionsrecht diese nationale Erweiterung trägt oder ob sie als rein nationaler Schutz neben den unionsrechtlich konturierten Mindeststandard tritt, ist bislang nicht geklärt.

Daraus folgt nicht, dass nicht-binäre Personen vom AGG-Schutz ausgeschlossen wären. Das AG hätte aber offenlegen müssen, ob es den Schutz aus unionsrechtlicher Mindestharmonisierung, aus nationaler verfassungskonformer Auslegung oder aus dem Merkmal der sexuellen Identität herleitet. Die Vorfrage ist nicht nur dogmatischer Selbstzweck: Je nach Referenzrahmen verschieben sich Vergleichsgruppenbildung und Rechtfertigungsmaßstab. Vor allem aber knüpft die hier streitige Anordnung – wie das AG selbst feststellt – an die biologisch weibliche, phänotypisch wahrnehmbare Brustanlage an, also an ein Merkmal, das weder mit dem rechtlichen Geschlechtsstatus noch mit der Selbstidentifikation deckungsgleich ist. Ob das AGG diese Zwischenebene als „Geschlecht“ oder „sexuelle Identität“ oder mittelbare Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG) erfasst, ist die eigentliche Vorfrage; sie bleibt im Urteil unbearbeitet.

4. „Vergleichbare Lage“ i. S. d. § 3 Abs. 1 AGG

Das AG bejaht die ungünstigere Behandlung „als nicht-binäre Person gegenüber an den Wasserübungen teilnehmenden Männern“. Die Wahl der Vergleichsgruppe wird nicht eigens problematisiert; insbesondere setzt sich das Gericht nicht mit der naheliegenden Alternative auseinander, dass die klagende Person mit Frauen (Bikini/Badeanzug) verglichen werden könnte und insoweit gleich behandelt wurde.

Die Vergleichsgruppenbildung ist damit nicht evident falsch, aber begründungspflichtig. Je nach Referenzrahmen kommen unterschiedliche Vergleichsgruppen in Betracht: männliche Therapieteilnehmer, Frauen mit Brustbedeckung oder hypothetische nicht-binäre Personen mit männlich gelesener Brustanlage. Das AG hätte offenlegen müssen, ob es auf den personenstands- bzw. identitätsbezogenen Geschlechtsstatus, auf die phänotypische Wahrnehmung oder auf die konkrete Bekleidungsregel als Anknüpfungspunkt abstellt. Indem es diese Reflexion unterlässt, verlagert es den dogmatischen Schwerpunkt allein auf die Rechtfertigungsebene – mit der Konsequenz, dass dort entschieden werden muss, was zum Teil bereits im Tatbestand zu prüfen wäre.

5. Darlegungs- und Substantiierungslast für Drittinteressen

Eine bislang wenig beachtete, für die Praxis aber entscheidende Linie zieht das AG bei der Darlegungslast der Beklagten zu den behaupteten Beeinträchtigungen Dritter. Trotz des Vortrags der Beklagten, es habe Beschwerden, Unverständnis und Empörung sowie Verunsicherung und Unmut gegeben, verlangt das AG eine weitergehende Konkretisierung: Es bleibe unklar, wie viele Personen sich in welcher Form beschwert hätten; eine konkrete Beschwerde hätte – jedenfalls anonymisiert – vorgelegt und Bemühungen um eine Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht dargelegt werden müssen; auch sei nicht abgrenzbar, ob unabhängige Beschwerden oder gruppendynamische Effekte nach Beendigung der Therapieeinheit vorgelegen hätten.

Damit macht die Entscheidung Drittinteressen nicht rechtlich irrelevant, sondern beweis- und substantiierungsbedürftig. Für die Praxis – Reha-Einrichtungen, Bäder, Saunen, Fitnessstudios – folgt daraus: Wer geschlechtsbezogene Hausordnungen mit Scham-, Therapie- oder Störungsinteressen Dritter begründen will, muss Beschwerden zeitnah, anonymisierbar, datenschutzkonform und zeugenfähig dokumentieren. Hier liegt die eigentliche praktische Verschiebung der Entscheidung; sie wird vergleichbare Konstellationen prägen, lange bevor die materielle Wertung höchstrichterlich geklärt ist.

6. Rechtfertigung, § 20 Abs. 1 AGG

Den dogmatischen Schwerpunkt setzt das AG bei der Rechtfertigungsprüfung. Es entscheidet die vom BGH[9] offengelassene Frage zugunsten einer Verhältnismäßigkeitsprüfung – gestützt auf die mittelbare Drittwirkung des Art. 3 GG und die Gesetzesmaterialien. Das ist methodisch konsequent, in den drei Prüfungsschritten aber jeweils diskussionsbedürftig.

a) Intimsphäre, § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AGG. Das AG verneint die Einschlägigkeit der Intimsphäre-Ausnahme mit dem Argument, die Therapie sei gemischtgeschlechtlich erbracht worden, weshalb die Intimsphäre der klagenden Person nicht schützenswert sei. Diese Begründung verfehlt den Schutzgehalt der Norm. § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AGG spricht nicht dafür, den Schutz der Intimsphäre ausschließlich aus der Perspektive der benachteiligten Person zu bestimmen; in körpernahen Therapie-, Sanitär-, Sauna- oder Badesituationen können auch die Persönlichkeits- und Schaminteressen anderer Teilnehmender in die Prüfung einzustellen sein. Ob diese Interessen im konkreten Fall überwiegen, ist keine Tatbestands-, sondern eine Verhältnismäßigkeitsfrage.

Hinzu kommt, dass die historisch geschützten Konstellationen – getrennte Schwimm- und Saunazeiten, Frauenparkplätze (Bundestags-Drucksache 16/1780, S. 44) – gerade keine gemischtgeschlechtliche Ausgangslage voraussetzen, sondern umgekehrt eine geschlechtsbezogene Separierung zugunsten Dritter ermöglichen sollen. Das AG kehrt insoweit das Regel-Ausnahme-Verhältnis um. In körpernahen Situationen kann die Wahrnehmung primärer oder sekundärer Geschlechtsmerkmale zudem unabhängig vom personenstandsrechtlichen Eintrag für die Intimsphäre Dritter relevant werden; § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AGG ist auf solche Konstellationen nicht von vornherein verschlossen.

b) Religion, § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AGG. Das AG behandelt die diakonische Trägerschaft, verlangt aber einen „konkret und objektiv nachvollziehbaren Gewissenskonflikt“[10] und verneint dessen Darlegung. Im Ergebnis überzeugt die Ablehnung dieser Schiene; ein konkret normativ-religiös begründeter Konflikt war von der Beklagten nicht erkennbar dargelegt. Angreifbar ist weniger das Ergebnis als die flankierende Erwägung des Gerichts, eine inklusionsorientierte Selbstdarstellung der Beklagten spreche gegen eine geschlechtssensible Bekleidungsordnung: Wer im Leitbild Inklusion betont, schließt damit nicht aus, ihre praktische Ausgestaltung in einer geschlechtssensiblen Hausordnung zu suchen. Die organisationsrechtliche Eigenprägung diakonischer Einrichtungen[11] wird im Übrigen auch unabhängig vom individuellen Gewissensvorbehalt verfassungsrechtlich getragen; das AG hätte dies wenigstens erwähnen können.

c) Sachlicher Grund, § 20 Abs. 1 S. 1 AGG. Hier liegt der Kern der Auseinandersetzung. Das AG nimmt eine umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung vor und verneint Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit. Drei Punkte verdienen Kritik.

(aa) Das Gericht relativiert die anatomische Differenz mit dem Hinweis auf Gynäkomastie und Polymastie sowie einem ausführlichen rechtsgeschichtlichen Exkurs vom Sachsenspiegel über den preußischen Zwickelerlass bis in die Gegenwart. Beides trägt die Argumentation nicht: Pathologische Ausnahmen bei Männern erschüttern den anatomischen Regelfall nicht; eine geschlechtsbezogene Bekleidungsordnung knüpft typisierend an die regelhafte Brustanlage an, nicht an die Möglichkeit ihrer pathologischen Ausprägung. Und der rechtsgeschichtliche Befund mag zeigen, dass die Modi der Bedeckung historisch wandelbar sind; er bindet die heutige Rechtfertigungsprüfung jedoch nicht. Nach der Linie des BVerfG[12] können biologische Unterschiede geschlechtsbezogene Differenzierungen rechtfertigen, soweit sie zur Lösung von Problemen zwingend erforderlich sind, die ihrer Natur nach nur bei einem Geschlecht auftreten können. Diese Linie hätte als Anker einer engen, aber funktionsbezogenen Anerkennung biologisch motivierter Differenzierung gedient.

(bb) In der Erforderlichkeitsprüfung verweist das AG auf mildere Mittel: generelle T-Shirt-Pflicht, geschlechtsneutrale Bedeckungsvorgaben, getrennte Therapiegruppen mit und ohne Oberteil. Die vom AG genannten Alternativen sind aber nur dann ohne Weiteres milder, wenn man das Problem ausschließlich als Gleichbehandlungsproblem versteht. Begreift man § 20 AGG dagegen auch als Ausgleich kollidierender Freiheits- und Persönlichkeitsinteressen, ist eine allgemeine Bedeckungspflicht kein schlicht milderes Mittel; sie verlagert die Freiheitsbeschränkung nur auf alle Teilnehmenden. Das ist eine Gleichbehandlung im Ergebnis, aber keine erforderliche Gleichbehandlung im Sinne des Verhältnismäßigkeitsprinzips.

(cc) In der Angemessenheit gewichtet das AG die sozialrechtliche Pflichtlage der klagenden Person (§§ 48 SGB X, 66 SGB I) gegen die unternehmerische Freiheit der Beklagten aus Art. 12 Abs. 1 GG ab. Diese Gegenüberstellung ist unvollständig. Nicht vollständig ausbuchstabiert wird, dass auch die Mitpatientinnen und Mitpatienten im selben Pflichtkontext stehen und gerade deshalb nicht zumutbar auf andere Therapiegruppen ausweichen können; die Pflichtlage trägt insoweit nicht einseitig zugunsten der klagenden Person.

Hinzu kommt – und darin liegt nach hier vertretener Auffassung der eigentliche Wertungsfehler – die Geringschätzung der biologisch-anatomischen Anknüpfung der streitigen Bekleidungsregel. Die geschlechtsdifferenzierende Bedeckungspflicht knüpft an die biologisch weibliche, phänotypisch erkennbare Brustanlage an; sie nimmt damit eine körpernahe, kulturhistorisch verankerte und in zahlreichen Lebensbereichen rechtlich anerkannte Schutzdimension auf. In Konstellationen, in denen mehrere Personen körpernah und unfreiwillig zusammenwirken – Reha-Wassertherapie, gemeinschaftliche Duschen, Sanitärbereiche –, kommt dem Schamempfinden der Beteiligten regelmäßig erhebliches Gewicht zu; die einschlägige Spruchpraxis etwa des Landgerichts (LG) Berlin im „Plansche“-Verfahren[13] hat dies ausdrücklich anerkannt und in die Verhältnismäßigkeitsprüfung eingestellt.

Materiell-rechtlich hätte § 20 Abs. 1 AGG damit Raum dafür geboten, das Schamempfinden der Mitpatientinnen und Mitpatienten im hiesigen Fall erheblich zu gewichten. Davon zu trennen ist die Frage, ob die Beklagte diese Drittinteressen im konkreten Prozess hinreichend substantiiert hatte; insoweit gelten die in 5. dargelegten strengen Anforderungen des AG. Die Entscheidung überzeugt deshalb weniger darin, dass sie biologisch-anatomisch motivierte Differenzierungen materiell-rechtlich nicht hinreichend gewichtet, als darin, dass sie deren prozessuale Darlegung streng einfordert. Eine andere materielle Bewertung wäre nur dann zwingend, wenn das Schamempfinden Dritter rechtlich generell zurücktreten müsste – wofür weder § 20 Abs. 1 AGG noch die verfassungsrechtliche Abwägung Anhaltspunkte bieten.

7. Verfassungskonforme Auslegung des AGG

Das AGG ist im Lichte der kollidierenden Grundrechtspositionen auszulegen. Auf Seiten der klagenden Person stehen das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Schutz der geschlechtlichen Identität (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) sowie Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG; Art. 3 Abs. 2 GG kann allenfalls ergänzend als gleichheitsrechtlicher Kontext herangezogen werden. Auf der anderen Seite stehen das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Mitpatientinnen und Mitpatienten, die Berufsfreiheit der Beklagten (Art. 12 Abs. 1 GG), die Religionsfreiheit (Art. 4 GG) und das kirchliche Selbstbestimmungsrecht (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 Weimarer Reichsverfassung, WRV).

Praktische Konkordanz verlangt einen Ausgleich, nicht eine Hierarchisierung. Das AG geht im Ergebnis von einem Vorrang des klägerseitigen Persönlichkeitsrechts aus und stützt diesen Vorrang auf eine empirisch verkleidete Wertung: Der von der Beklagten reklamierte gesellschaftliche Konsens über die Bedeckung der „weiblich gelesenen“ Brust sei „in dieser Eindeutigkeit“ nicht feststellbar. Diese Begründungsfigur verlagert die verfassungsrechtliche Abwägung in eine soziologische Bestandsaufnahme, die das Gericht mit Verweisen auf die Hausordnungen kommunaler Bäder anreichert. Das wirkt überraschend für eine zivilrechtliche Rechtfertigungsprüfung; methodisch maßgeblich ist nicht der „gesellschaftliche Konsens“, sondern die Schranken-Schranken-Prüfung in der praktischen Konkordanz.

8. Exkurs: Terminologie, Diskursprägung und Auslegungsmaßstab

Bemerkenswert ist die Selbstverständlichkeit, mit der die Entscheidung eine bestimmte zeitgeistig geprägte Terminologie aufnimmt. Begriffe wie „weiblich gelesen“, „non-binäre Person“ und „Geschlechtsidentität“ erscheinen im Urteil ebenso wie der durchgängige Verzicht auf das generische Maskulinum („klagende Person“, „Patientinnen und Patienten“, „Mitpatientinnen und Mitpatienten“, „Teilnehmende“). Diese Begrifflichkeiten sind im Urteil nicht bloß deskriptive Hilfsmittel; sie prägen den dogmatischen Zugriff. Die „Lesart“ der Brust durch Dritte tritt argumentativ neben den anatomischen Befund und überlagert ihn; die Selbstidentifikation der klagenden Person wird der personenstandsrechtlichen Geschlechtszuordnung gleichgestellt; und auch der breit angelegte rechtsgeschichtliche Exkurs vom Sachsenspiegel über den preußischen Zwickelerlass bis in die Gegenwart wirkt eher als kulturhistorische Plausibilisierung einer nicht hinreichend methodisch ausgewiesenen Auslegungsrichtung denn als tragender Begründungsschritt.

Damit ist nicht gesagt, dass nicht-binäre Personen außerhalb des AGG-Schutzes stünden; das verfassungsrechtlich tragende und durch das SBGG einfachgesetzlich fortgeschriebene nationale Schutzkonzept trägt diese Erweiterung. Wohl aber muss die Auslegung des AGG ihre Werteumstellung offenlegen, statt sie über eine als beschreibend ausgewiesene, in der Sache aber wertungsgeladene Terminologie zu naturalisieren. Andernfalls droht das, wovor Rüthers[14] wirkmächtig gewarnt hat: eine richterliche Praxis, die Wertentscheidungen in die Norm einlegt, statt sie aus ihr auszulegen. Die hier besprochene Entscheidung steht insoweit exemplarisch für eine Tendenz, die sich seit einigen Jahren in instanzgerichtlicher Spruchpraxis zu geschlechterbezogenen Fragen abzeichnet und die für die fortschreitende Konkretisierung des AGG sorgfältig beobachtet werden sollte.

V. Fazit und Ausblick

Das Grundurteil ist in der Begründung an mehreren Stellen angreifbar: in der nicht hinreichend reflektierten Doppelverwertung der sozialrechtlichen Pflichtbindung im Zugang über § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG, in der unterlassenen Klärung der unionsrechtlich für nicht-binäre Personen nicht abschließend anerkannten Schutzmerkmalsfrage, in der unterbegründeten Vergleichsgruppenbildung, in der zirkulären Verkürzung des § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AGG, in der pauschalen Relativierung anatomisch-biologischer Differenzierungsgründe unter § 20 Abs. 1 S. 1 AGG sowie in der Verlagerung der verfassungsrechtlichen Abwägung in eine soziologische Konsens-Bestandsaufnahme. Nach hier vertretener Auffassung hätte § 20 Abs. 1 AGG die biologisch-anatomische Anknüpfung der streitigen Bekleidungsregel und die körpernahe Pflichtkonstellation stärker in die Abwägung einstellen müssen; ob dies der Beklagten prozessual geholfen hätte, hängt von der Substantiierung der konkret betroffenen Drittinteressen ab.

Für die Praxis bleibt vorläufig erhebliche Rechtsunsicherheit. Reha-Einrichtungen, Bäder, Saunen und Fitnessstudios werden bis zur ober- und höchstrichterlichen Klärung gut beraten sein, entweder einheitliche Bedeckungspflichten zu etablieren oder die Drittinteressen, auf die sie sich berufen, prozessfest und datenschutzkonform zu dokumentieren. Das Grundurteil ist berufungsfähig[15]; ob es zu einer revisionsgerichtlichen Klärung kommt, hängt von der Zulassung ab. Klärungsbedürftig bleibt zudem, wie weit das AGG biologisch-anatomisch motivierte Differenzierungen unter § 20 Abs. 1 AGG noch zulässt und wie das Verhältnis von Tatbestand und Rechtfertigung im Geschlechtsbegriff dogmatisch auszubuchstabieren ist. Eine erste Antwort hat die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung BGH, Urteil vom 21. Mai 2026 – III ZR 56/25, insoweit nicht gebracht: Der III. Zivilsenat hat die Anwendbarkeit des § 19 Abs. 1 AGG auf die Reha-Aufnahme ausdrücklich offengelassen und die Klage allein am fehlenden Benachteiligungsverstoß scheitern lassen. Die für die hiesige Konstellation maßgebliche Einordnungsfrage bleibt damit höchstrichterlich ungeklärt.

Beitrag von RA Dr. Jonas D. Jacob, LL.M.

Fußnoten

[1] AG Brandenburg an der Havel, Grundurt. v. 06.05.2026 – 30 C 181/24, im Folgenden ohne weiteren Nachweis zitiert.

[2] LG Berlin, Urt. v. 14. 09.2022 – 26 O 80/22; nachgehend KG Berlin, Anerkenntnis-Teilurt. v. 07.12.2023 – 9 U 94/22 sowie Schlussurt. v. 23.01.2024 – 9 U 94/22 (jeweils zum Berliner LADG, nicht zum AGG).

[3] OLG Frankfurt, Urt. v. 21.06.2022 – 9 U 92/20; nachgehend BGH, Beschl. v. 27.08.2024 – X ZR 71/22, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. Vom AG selbst als Bezugspunkt herangezogen.

[4] BGH, Urt. v. 05.05.2021 – VII ZR 78/20, Rn. 15 f. (zum Massengeschäftsbegriff); AG Wipperfürth, Urt. v. 25.09.2014 – 9 C 379/13 (a. A. zum Behandlungsvertrag); Gutmann, in: Staudinger, BGB, 2021, § 630 Rn. 81.

[5] BGH, Urt. v. 21.05.2026 – III ZR 56/25 (Vorinstanzen: AG Fritzlar, Urt. v. 21.09.2023 – 8 C 37/23; LG Kassel, Urt. v. 26.03.2025 – 2 S 142/23). Der BGH hat die Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 19 AGG ausdrücklich offengelassen und einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verneint; das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot begründe keinen Anspruch auf besondere Anpassungs- und Teilhabeleistungen gegen Private (vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 40).

[6] Vgl. MüKoBGB/Thüsing, 10. Aufl. 2025, AGG § 1 Rn. 55, zur unklaren Einordnung nicht-binärer Personen; das AG nimmt hierauf Bezug.

[7] EuGH, Urt. v. 30.04.1996 – C-13/94 (P. ./. S. and Cornwall County Council), Slg. 1996, I-2143; in derselben binär-konturierten Linie EuGH, Rs. C-117/01 – K.B.; Rs. C-423/04 – Richards; Rs. C-451/16 – MB. Die jüngste Entscheidung EuGH, Urt. v. 04.10.2024 – C-4/23 – Mirin betrifft die unionsrechtliche Anerkennung einer in einem anderen Mitgliedstaat statusrechtlich vollzogenen Änderung von Vornamen und Geschlechtsidentität im Freizügigkeitskontext und nicht die Herausbildung einer eigenständigen nicht-binären Schutzkategorie im Gleichbehandlungsrecht.

[8] BVerfG, Beschl. v. 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16, NJW 2017, 3643 = BVerfGE 147, 1 – Dritte Option; Gesetz über die Selbstbestimmung in Bezug auf den Geschlechtseintrag (SBGG) v. 19.06.2024, BGBl. 2024 I Nr. 206, im Wesentlichen in Kraft seit 01.11.2024.

[9] BGH, Urt. v. 27. 5. 2020 – VIII ZR 401/18, Rn. 27, 31 f. (zur offenen Frage Verhältnismäßigkeit vs. Willkürkontrolle); BVerfG, Beschl. v. 11. 4. 2018 – 1 BvR 3080/09, Rn. 32 (mittelbare Drittwirkung des Art. 3 GG); Bundestags-Drucksache 16/1780, S. 22, 43.

[10] Bundesrats-Drucksache 329/06, S. 48, unter Hinweis auf BVerwGE 94, 82 = NVwZ 1994, 578.

[11] BVerfGE 137, 273 – Chefarzt; zum kirchlichen Selbstbestimmungsrecht aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV im Anwendungsbereich des AGG.

[12] BVerfGE 85, 191 = NJW 1992, 964 – Nachtarbeitsverbots-Urteil; geschlechtsbezogene Differenzierungen sind danach nur zulässig, soweit sie zur Lösung von Problemen zwingend erforderlich sind, die ihrer Natur nach nur bei einem Geschlecht auftreten können.

[13] Vgl. jedenfalls LG Berlin, Urt. v. 14.09.2022 – 26 O 80/22, dort tragend zur Berücksichtigung des Schamempfindens Dritter; zum weiteren Verlauf KG Berlin, Anerkenntnis-Teilurt. v. 07.12.2023 – 9 U 94/22, sowie Schlussurt. v. 23.01.2024 – 9 U 94/22 (s. o. III. 1.).

[14] Grundlegend zur Warnung vor einer richterlichen Praxis, die Wertentscheidungen in die Norm einlegt, statt sie aus ihr auszulegen: Rüthers, Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat, 2. Aufl. 2016 (Erstaufl. 2014); ders., Die unbegrenzte Auslegung, 8. Aufl. 2017.

[15] Das AG behandelt § 304 ZPO und stellt zugleich klar, dass keine Berufungszulassung erforderlich war, weil die Beklagte aufgrund des uneingeschränkten Grundurteils in Höhe des eingeklagten Betrages beschwert ist; vgl. Heßler, in: Zöller, ZPO, 2026, Vor § 511 Rn. 16.